Il Caso

Una Società decideva di impugnare innanzi al Tribunale Amministrativo Regionale la delibera del Direttore Generale dell'ASL avente ad oggetto il quinto affidamento in proroga dei servizi psicosociali e di riabilitazione ad una ATI per un ulteriore periodo di quattro mesi, a partire dal 01.01.2019, con richiesta di declaratoria di inefficacia del contratto, ove stipulato, e l’applicazione della sanzione pecuniaria di cui all’art. 26 comma 2, c.p.a. con valutazione del comportamento antigiuridico della resistente Amministrazione anche in fase di governo delle spese.

All’uopo articolava in ricorso i seguenti motivi:

A)    violazione e falsa applicazione degli artt. 2, 29, 57 del d.lgs. n. 163/2006, dell’art. 271 del d.P.R. n. 207/2010, degli artt. 4, 30, 35, 36, 51, 63 e 106 del d.lgs. n. 50/2016, degli artt. 3 e 21-septies della l. 241/90, dei principi espressi dall’art. 23 della l. n. 62/2005, dei principi di concorrenza e massima partecipazione di cui al TFUE, Trattato sul funzionamento dell'Unione europea, ed alle Direttive 2004/18/CE, 2014/23/UE, 2014/24/UE, 2014/25/UE, dei principi in tema di procedure ad evidenza pubblica, dell’art. 97 della Carta costituzionale, del principio di buon andamento dell’azione amministrativa e dei principi di economicità ed efficienza, della determinazione ANAC n. 9 del 22 luglio 2015 e dell’art. 80, comma 5, lettera c) del d.lgs. n. 50/2016 e ss.mm.ii. in ragione dell’omesso controllo sull’esecuzione dell’appalto;

B)    eccesso di potere per contraddizione tra atti, motivazione apparente, mancante, insufficiente, illogica, perplessa e contraddittoria, inesistenza dei presupposti di fatto e di diritto, erroneità e falsità del presupposto, travisamento, carenza di istruttoria e di motivazione, ingiustizia manifesta, sviamento di potere, illogicità manifesta, difetto di interesse pubblico, palese arbitrarietà dell’azione amministrativa, violazione dei canoni di buona fede, affidamento e correttezza.

Nel costituirsi in giudizio l’Azienda sanitaria intimata e la controinteressata, in proprio e in qualità di capogruppo mandataria, eccepivano preliminarmente l’inammissibilità e/o improcedibilità per carenza di interesse e concludendo in subordine per il rigetto del gravame.

La decisione del Tribunale Amministrativo Regionale adito

Il Tar, preliminarmente, disattendeva le eccezioni sopra citate, in quanto riteneva di dover ribadire che la ricorrente, quale operatore economico nel settore oggetto di gara, aveva tutto l’interesse a veder rispettate tutte le regole in tema di affidamento di servizi pubblici al fine di poter aspirare all’affidamento dei servizi attribuiti senza gara al RTI.

Nel ricostruire, poi, l’intera vicenda, il Collegio premetteva che:

a) L’amministrazione resistente, con delibera n. 1603 del 30.12.2011, aggiudicava i servizi "psicosociali e di riabilitazione da effettuarsi presso le strutture ivi indicate, alla controinteressata;

b) la durata dell'appalto era fissata in cinque anni, con scadenza al 31.12.2016;

c) per il contratto d’appalto scaturito dalla suddetta aggiudicazione, con delibera n. 893 del 30.12.2016, vi è stata in favore dell’ATI una prima proroga semestrale dell’originaria scadenza contrattuale, dal 1.01.2017 al 30.06.2017, motivata quale proroga tecnica nelle more dell’indizione della nuova gara;

d) successivamente, con delibera n. 11 del 30.06.2017, la suddetta scadenza contrattuale è stata ulteriormente prorogata, per la seconda volta, in favore dell’ATI di un ulteriore semestre, sino al 31.12.2017, parimenti giustificata con l’esistenza di una gara in corso di espletamento salvo risoluzione anticipata in caso di passaggio di competenze al nuovo aggiudicatario;

e) con la delibera n. 57 del 22 gennaio 2018, è stata disposta una terza proroga semestrale in favore della medesima ATI, dal 01.01.2018 al 30.06.2018, per un importo pari ad €. 7.791.000,00, oltre IVA. Il contestato affidamento sorgeva per l’esigenza di “garantire i servizi resi all’utenza, nelle more che si addivenga ad una precisa individuazione del fabbisogno generale dell’Azienda in termini di servizi, sulla base delle esigenze rappresentate dai Direttori di Dipartimento interessati alle attività da svolgersi”. Tale proroga è stata oggetto di una prima impugnativa da parte della ricorrente, giudizio conclusosi con sentenza di accoglimento.

f) l’ASL ha perseverato nella propria attività prorogatoria e, con delibera del Direttore Generale dell’ASL n. 1383 del 29 giugno 2018, pubblicata in data 3.07.2018, ha affidato, per la quarta volta, in via diretta ed in favore dello stesso RTI i medesimi servizi oggetto delle tre precedenti proroghe, per un ulteriore semestre e per un complessivo importo pari ad €. 8.600.000,00 oltre I.V.A.. Detto ulteriore affidamento è stato parimenti impugnato da parte della ricorrente;

g) con l’impugnata delibera n. 2442 del 28 dicembre 2018, per la quinta volta, la medesima Azienda sanitaria ha nuovamente affidato al RTI controinteressato detto servizio pubblico, per un ulteriore periodo di quattro mesi. Tale ultimo affidamento di apprezzabile rilevanza economica, per un importo di € 5.655.385,00 oltre I.V.A, diretto e senza gara, risulta da ultimo motivato in ragione della circostanza per cui, per alcuni dei servizi affidati, sarebbe in corso la relativa procedura di gara, mentre, per altri, comunque ricompresi nell’affidamento in proroga al RTI, sarebbero state attivate una serie di variegate e molteplici attività destinate a far fronte alle ulteriori necessità della stessa ASL. Per tutti gli affidandi servizi de quibus sarebbe stata accertata l’impossibilità di portare a termine i relativi procedimenti entro il 31.12.2018.

La ricorrente, nel rimarcare come il RTI, controinteressato, avrebbe beneficiato di pubbliche commesse per oltre € 40.000.000,00, lamentava la violazione delle norme e dei principi che governano le procedure ad evidenza pubblica e, in particolare, contestava l’operato dell’Azienda resistente che, così facendo, ha posto in essere una condotta surrettizia per aggirare la gara pubblica e favorito il consolidamento di una posizione di vero e proprio monopolio in favore del RTI.

Il Tribunale Amministrativo Regionale sui motivi di ricorso

Sulla scorta della preliminare ricostruzione dei fatti di cui sopra, il Tribunale Amministrativo adito riteneva le doglianze della ricorrente meritevoli di accoglimento con la sentenza in rassegna per i seguenti specifici motivi che, nella sentenza in commento, sono stati preceduti dal richiamo analitico dei motivi di ricorso ritenuti rilevanti e trattati congiuntamente.

Pertanto, per una migliore comprensione della vicenda, ci si atterrà alla fedele ricostruzione degli stessi effettuata dal Collegio con la pronuncia in questione.

Sulla invocata violazione e falsa applicazione dei principi espressi dall’art. 23 della l. n. 62/2005, e, precisamente, dei principi di concorrenza e massima partecipazione in tema di procedure ad evidenza pubblica nonché il difetto di motivazione.

La resistente amministrazione, con la deliberazione impugnata, secondo parte ricorrente, avrebbe perseverato nell’illiceità, affidando in via diretta, senza il previo esperimento di alcuna procedura di gara e/o competitiva, servizi di rilevante valore economico (€. 5.655.385,00 oltre IVA per soli 4 mesi di attività) al controinteressato RTI.

Nel caso di specie, risulterebbero, infatti, del tutto insussistenti i presupposti fattuali e giuridici affinché l’amministrazione sanitaria potesse servirsi dell’istituto della proroga per affidare il suddetto servizio, atteso che quella disposta in favore del R.T.I. sostanzierebbe un affidamento diretto, elusivo dell'obbligo di indizione della gara.

Inoltre, l’appalto oggetto dell’illegittima proroga sarebbe, poi, regolato, ratione temporis, dal previgente Codice dei contratti pubblici.

Secondo la normativa applicabile, la “proroga” può essere cd. "contrattuale” oppure cd. “tecnica".

Nella specie, la proroga cd. “contrattuale” è così definita in quanto prevista nel bando di gara e nel contratto.

A tutti i partecipanti alla gara è quindi noto che il contratto è esposto ad un prolungamento della sua durata e di tanto possono tenere conto ai fini della partecipazione alla gara e della formulazione dell’offerta.

La clausola di proroga inserita nel contratto conferisce all’Ente il diritto potestativo di richiedere al contraente privato la prosecuzione del contratto alle stesse condizioni e per i periodi indicati nel contratto.

Si ha, invece, proroga cd. “tecnica”, come nel caso all’esame, quando il contratto viene prolungato per un breve periodo per garantire la continuità della prestazione essenziale nelle more della conclusione delle procedure di scelta del contraente che, in ogni caso, devono essere bandite prima dell’originaria scadenza contrattuale.

Detta ultima proroga, prosegue parte ricorrente, per essere legittima, non può durare più di sei mesi, secondo il limite di creazione giurisprudenziale fondato sulla norma di cui all’art. 23, co. 2, l. 62/2005 che prevede che i contratti di appalti possano essere “prorogati per il tempo necessario alla stipula dei nuovi contratti a seguito di espletamento di gare ad evidenza pubblica a condizione che la proroga non superi comunque i sei mesi”.

La conferma di siffatta lettura troverebbe conferma nel nuovo Codice dei contratti pubblici che, in tema di proroga cd. “tecnica”, all’art. 106, co. 11, D. Lgs. 50/2016, con l’inciso “se è prevista nel bando e nei documenti di gara una opzione di proroga", addirittura esclude la possibilità di una proroga cd. “tecnica" del contratto qualora la lex specialis di gara non preveda espressamente tale possibilità.

In ogni caso, la proroga tecnica sarebbe legittima purché limitata “al tempo strettamente necessario per l’aggiudicazione della nuova gara”.

E ancora.

L’operatività del principio in tema di rinnovazione o di proroga di un appalto si rinverrebbe anche nell’articolo 63, comma 2, lettera c) del d.lgs. n. 50/2016, ai sensi del quale l’affidamento diretto è possibile “nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dall'amministrazione aggiudicatrice, i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati. Le circostanze invocate a giustificazione del ricorso alla procedura di cui al presente articolo non devono essere in alcun caso imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici”.

In merito, sempre secondo parte ricorrente, l'ANAC, con la deliberazione n. 34/2011, ha chiarito che la proroga è un istituto eccezionale ed, in quanto tale, è possibile ricorrervi solo per cause determinate da fattori che comunque non coinvolgono la responsabilità dell'amministrazione aggiudicatrice.

Al di fuori dei casi strettamente previsti dalla legge (art. 23, legge n. 62/2005) la proroga dei contratti pubblici costituisce una violazione dei principi enunciati all'art. 2 del d.lgs. 163/2006 e, in particolare, della libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza.

La proroga, nella sua accezione tecnica, ha, infatti, carattere di temporaneità e di strumento atto esclusivamente ad assicurare il passaggio da un regime contrattuale ad un altro.

Una volta scaduto un contratto, quindi, l'amministrazione, qualora abbia ancora necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazione, deve effettuare una nuova gara (Cons. di Stato n. 3391/2008).

Dalle predette censure il ricorrente faceva scaturire la richiesta declaratoria di illegittimità del provvedimento impugnato anche per la violazione dell’art. 29 del d.lgs. n. 163/2006, nella parte in cui sancisce l’obbligo per le Amministrazioni della programmazione per tempo dei contratti che si andranno a stipulare, per ragioni di efficienza, onde evitare il rischio di stipule dettate da “somma urgenza”, pena l’interruzione nell’erogazione della prestazione.

Nel caso in esame, la disposizione della quinta proroga sarebbe totalmente in contrasto con i principi nazionali e comunitari in tema di appalti e di corretto funzionamento del mercato concorrenziale e sarebbe, altresì, illegittimamente intervenuta solo dopo la naturale scadenza contrattuale fissata al 31.12.2016; la relativa adozione sarebbe, peraltro, imputabile esclusivamente all’erronea programmazione della stazione appaltante che avrebbe operato senza nemmeno rispettare la necessaria ed indefettibile continuità tra gli affidamenti.

Risulterebbe, invero, scoperto il periodo temporale che va dall’1.01.2018 al 30.06.2018 essendo stato annullato il relativo provvedimento con un primo ricorso giudiziale sempre a firma della società ricorrente (delibera n. 57 del 22 gennaio 2018), e quello ulteriore tra l’1.01.2018 e il 21.01.2018.

Secondo la Società ricorrente non idonei a giustificare la quinta proroga sarebbero, altresì, lo svolgimento della procedura di gara per l’affidamento di parte dei servizi prorogati nonché l’esecuzione di non meglio precisate “attività avviate per l’acquisizione di personale/servizi/locali inclusi nel contratto con l’ATI…” non ricomprese nei servizi oggetto della procedura di gara indette dalla medesima ASL.

Peraltro, oltre all’assenza di continuità vi sarebbe anche l’assenza di identicità di prestazioni, giacché la gara indetta il 29.06.2018 concernerebbe soltanto una parte dei servizi affidati in proroga al RTI.

Ancora, desterebbero particolare perplessità anche gli importi dei servizi oggetto di proroga rispetto a quelli posti a base d’asta nella nuova e parziale gara (importo annuo a base d’asta per la nuova gara: € 6.944.351,44 - importo quadrimestrale dell’appalto prorogato al RTI: € 5.655.385,00.

Parte ricorrente deduceva, altresì, con il secondo motivo di ricorso, la manifesta erroneità ed infondatezza della motivazione volta a legittimare l’impugnato provvedimento e/o comunque la sua insufficienza, illogicità, perplessità e contraddittorietà nonché l’assenza di una compiuta istruttoria.

Sarebbe, in particolare, inconferente il passaggio motivazionale secondo il quale:

-“al fine di evitare ulteriori censure sul piano giuridico e procedimentale, e soprattutto al fine di evitare interruzioni di servizi pubblici sanitari, con delibera n. 1372 del 29.6.2018 è stata indetta la nuova procedura per l'Affidamento in appalto dei servizi psico-sociali e di riabilitazione;

- le operazioni di gara sono attualmente in corso, come rilevabile dall’allegato verbale;

- l’azienda ha individuato, in affiancamento alla predetta procedura d’appalto, una serie di possibili alternative per garantire i servizi sanitari psico-sociali”.

Invero, l’indizione della gara per legittimare eventualmente la proroga, una sola volta e mai reiterata come, invece, nel caso de quo, sarebbe dovuta comunque intervenire oltre due anni or sono, ovvero antecedentemente all’originaria scadenza del contratto d’appalto, a far data dal 31.12.2016.

La suddetta procedura di gara benché indetta nel mese di giugno 2018, sarebbe, alla data di proposizione del ricorso, nella fase di ammissione/esclusione dei concorrenti all'esito della verifica della documentazione amministrativa e rinviata a data da destinarsi.

Peraltro, come già osservato, con la summenzionata delibera n. 1372 del 29.06.2018 di indizione della procedura ad evidenza pubblica non sarebbero stati posti a gara tutti i servizi oggetto di proroga, bensì solo parte degli stessi e, conseguentemente, anche sotto detto profilo del tutto illegittima sarebbe la proroga “totale” concessa in favore del RTI.

Né, in maniera alcuna, sarebbero state rappresentate ed esposte le concrete ed effettive attività poste in essere “in affiancamento alla predetta procedura d’appalto”, fermo restando che l’intempestiva programmazione operata dalla S.A. sarebbe del tutto inidonea a giustificare la quinta proroga.

Inoltre, illegittimamente, non sarebbero state valutate ulteriori e possibili alterative, quali, a titolo esemplificativo, l’affidamento in via diretta e/o mediante procedura negoziata ex art. 36 d.lgs. 50/2016, atteso che attraverso lo scorporo dei servizi e/o la suddivisione dell’appalto in lotti funzionali e/o prestazionali l’importo delle singole prestazioni scenderebbe al disotto delle somme indicate nell’art. 35 d.lgs. 50/2016. In particolare, la presupposta suddivisione in lotti (ex art. 51 d.lgs. 50/2016) non sarebbe stata, immotivatamente, operata, nonostante le attività dedotte in contratto siano differenti, siano distinte le aree di intervento e siano, altresì, differenti gli operatori all’uopo preposti.

Non ultima sarebbe la contraddittorietà dell’operato della resistente Amministrazione, atteso che la stessa, attraverso le ben cinque proroghe adottate, ha affermato tutto ed il contrario di tutto, sostenendo:

a) per le prime 2 proroghe semestrali assunte, che le stesse erano giustificate “nelle more dell’indizione della gara” ed arrivando addirittura a paventare per la seconda proroga la risoluzione anticipata in caso di nuova aggiudicazione;

b) con la terza proroga, invece, contraddicendosi, avrebbe affermato che è completamente mancata l’indizione della presunta gara posta alla base delle prime due proroghe e che la terza proroga era sottesa all’internalizzazione del servizio e non più all’indizione della gara;

c) con la quarta proroga, che questa veniva adottata in quanto, con delibera 1372 del 29 giugno 2018, vi era stata finalmente l’indizione della gara, tra l’altro per servizi parziali rispetto a quelli prorogati;

d) con la quinta proroga, infine, che quest’ultima si sarebbe resa necessaria per il completamento della procedura di gara e delle “diverse attività avviate per l’acquisizione di personale/servizi/locali inclusi nel contratto con l’ATI …”.

I motivi di accoglimento del ricorso

Proprio le precedenti considerazioni poste a corredo del ricorso introduttivo, sono state ritenute fondate dal Tribunale Amministrativo Regionale chiamato a decidere sulla base delle seguenti considerazioni sposate da tempo anche dalla unanime giurisprudenza.

In particolare il TAR ha ritenuto che “il principio del divieto di rinnovo dei contratti di appalto scaduti, stabilito dall'art. 23 l. 18 aprile 2005 n. 62, ha valenza generale e preclusiva sulle altre e contrarie disposizioni dell'ordinamento; il predetto divieto esprime un principio generale, attuativo di un vincolo comunitario discendente dal Trattato CE (che, in quanto tale, opera per la generalità dei contratti pubblici), mentre la semplice proroga può essere accordata per un tempo predeterminato e limitato, oltre ad essere prevista ab origine negli atti di gara, e viene esercitata in modo espresso e con adeguata motivazione (detti presupposti non si rivengono nelle determinazioni impugnate)”(T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. II, 7 aprile 2015 n. 490).

Inoltre, sulla violazione della normativa richiamata in caso di seconda proroga, ha ritenuto che “appare, infatti, difficilmente compatibile con la normativa comunitaria in materia di contratti pubblici una seconda proroga degli affidamenti vigenti e se le suddette norme fossero interpretate nel senso di obbligare le Amministrazioni in tal senso, potrebbe emergere un'elusione da parte dello Stato italiano dei vincoli derivanti dall'appartenenza all'Unione Europea. Sotto il profilo della compatibilità costituzionale apparirebbe poi difficilmente armonizzabile con il principio di libera iniziativa economica, ex art. 41 Cost., l'imposizione alle imprese affidatarie di un servizio di gestione obbligatoria derivante dalla proroga contrattuale, alle condizioni in essere” (T.A.R. Toscana, Firenze, sez. II, 4 giugno 2015 n. 859).

E anche.

Ha richiamato la precedente pronuncia del medesimo TAR sulla terza proroga intercorrente, per i medesimi servizi, tra l’attuale Azienda resistente e l’Ati controinteressata (delibera n. 57 del 22 gennaio 2018, nella parte in cui proroga dal 01.01.2018 al 30.06.2018 l'affidamento al RTI dei servizi psico-sociali e di riabilitazione) ove già veniva specificato che: “E’ noto infatti che in materia di rinnovo o proroga dei contratti pubblici di appalto di servizi non vi è alcuno spazio per l'autonomia contrattuale delle parti in quanto vige il principio inderogabile, fissato dal legislatore per ragioni di interesse pubblico, in forza del quale, salve espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa comunitaria, l'Amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara pubblica”. (Consiglio di Stato, sez. V, 20 agosto 2013 n. 4192).

Ha ricordato che la differenza tra rinnovo e proroga di contratto pubblico sta nel fatto che il primo comporta una nuova negoziazione con il medesimo soggetto, che può concludersi con l'integrale conferma delle precedenti condizioni o con la modifica di alcune di esse in quanto non più attuali; la seconda ha invece come solo effetto il differimento del termine finale del rapporto, il quale rimane per il resto regolato dall'atto originario.

“Peraltro all'affidamento senza una procedura competitiva deve essere equiparato il caso in cui, ad un affidamento con gara, segua, dopo la sua scadenza, un regime di proroga diretta che non trovi fondamento nel diritto comunitario; le proroghe dei contratti affidati con gara, infatti, sono consentite se già previste ab origine e comunque entro termini determinati, mentre, una volta che il contratto scada e si proceda ad una proroga non prevista originariamente, o oltre i limiti temporali consentiti, la stessa proroga deve essere equiparata ad un affidamento senza gara” (giurisprudenza costante, ex multis T.A.R. Sardegna, sez. I, 06 marzo 2012 n. 242).

Conclusioni

Il Tar ha voluto anche rimarcare ciò che oramai è patrimonio giurisprudenziale pacifico ovvero che “…anche nella materia del rinnovo o della proroga dei contratti pubblici di appalto non vi è spazio per l'autonomia contrattuale delle parti, in relazione alla normativa inderogabile stabilita dal legislatore per ragioni di interesse pubblico; al contrario, vige il principio in forza del quale, salve espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa comunitaria, l'Amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara.”. (T.A.R. Sardegna Cagliari n. 00755/2014 confermata da Consiglio di Stato sez. III n. 01521/2017 con cui si è affermato che “La proroga, anzi, come giustamente evidenziato dal primo giudice, costituisce strumento del tutto eccezionale, utilizzabile solo qualora non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali”).

Dello stesso parere l’Anac, riportandosi a quanto affermato in materia dalla giurisprudenza, con delibera numero 557 del 31 maggio 2017, riferita proprio ai contratti originariamente aggiudicati, come nella specie, ai sensi del Dlgs. 163/2006 e ad un’ispezione eseguita in una ASL ha precisato: “Con riguardo alla problematica relativa all’utilizzo degli istituti della proroga e dei rinnovi taciti nei contratti di appalto di servizi e forniture, gli ispettori si riportano ad alcune considerazioni giuridiche e giurisprudenziali chiarendo in primo luogo che “l’art. 23 della L. n. 62/2005, nel sancire l’espresso divieto del rinnovo tacito dei contratti delle P.A. per le forniture di beni e servizi,” tendente a scongiurare ripetuti affidamenti allo stesso operatore “ha anche previsto la facoltà, da esercitarsi entro tre mesi dalla scadenza dei contratti, di procedere al rinnovo espresso dopo aver accertato la sussistenza di ragioni di convenienza e di pubblico interesse”.

Inoltre, con riguardo la cd “proroga tecnica”, il TAR adito ha evidenziato che “l’orientamento restrittivo dell’Autorità (cfr. Delibere nn. 6/2013 e 1/2014) e della consolidata giurisprudenza, che ammettono la proroga tecnica solo in via del tutto eccezionale, poiché costituisce una violazione dei principi comunitari di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza, enunciati nel previgente codice dei contratti al comma 1 dell’art. 2 [oggi art. 30 del D. Lgs. n. 50/2016].”.

“La proroga, nell’unico caso oggi ammesso, ha carattere di temporaneità e rappresenta uno strumento atto esclusivamente ad assicurare il passaggio da un vincolo contrattuale ad un altro, come chiarito dall’Autorità con parere AG 38/2013: la proroga “è teorizzabile ancorandola al principio di continuità dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.) nei soli limitati ed eccezionali casi in cui (per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’Amministrazione) vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente” (CdS, sez. V, sent. 11.5.2009, n. 2882).

“Una volta scaduto il contratto, l’Amministrazione, qualora abbia ancora necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazione, deve - tempestivamente - bandire una nuova gara (cfr. CdS n. 3391/2008), al fine di portarla a termine prima della naturale scadenza del risalente contratto, in quanto, in tema di proroga (o rinnovo) dei contratti pubblici non vi è alcuno spazio per l’autonomia contrattuale delle parti” (T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 20.06.2018, n. 04109).

Avendo, quindi, l’amministrazione proceduto ad una quinta proroga, avendo la A.S.L. indetto una procedura di gara ormai tardiva e, peraltro, relativa solo ad una parte dei servizi oggetto dell’evidenza pubblica e, tanto, non solo in violazione della legge, ma anche con palese sviamento di potere insito nell’abuso del ricorso allo strumento della proroga tecnica oltre ogni ragionevolezza, coprendo quest’ultimo, complessivamente, un periodo di circa tre anni, il ricorso è stato accolto.

Una legittima proroga sarebbe potuta intervenire antecedentemente alla scadenza del contratto, per una sola volta, e limitatamente al periodo necessario per l’indizione e la conclusione della necessaria procedura ad evidenza pubblica ovvero delle attività alternative di reclutamento del personale (internalizzazione mediante ricorso alla mobilità o ad autonome procedure concorsuali), da programmarsi, comunque, con congruo anticipo in previsione della già stabilita cessazione del periodo di efficacia del contratto non costituente circostanza imprevedibile ed eccezionale.

“Ed invero, come innanzi accennato la proroga “è teorizzabile ancorandola al principio di continuità dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.) nei soli limitati ed eccezionali casi in cui (per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’Amministrazione) vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente” (CdS, sez. V, sent. 11.5.2009, n. 2882; T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 20.06.2018, n. 04109, citata).

“Né rilevano, avuto riguardo alla durata complessiva delle disposte proroghe, le problematiche organizzative della stazione appaltante o le difficoltà connesse alla stesura del capitolato di gara, trattandosi di evenienze fronteggiabili per tempo e sicuramente non in grado di giustificare il ricorso ad una terza proroga tecnica (a maggiore ragione ove si tratti della quinta proroga tecnica)- essendo la proroga ammissibile solo per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’Amministrazione - in palese violazione della disciplina comunitaria, in considerazione del rilievo che, come innanzi accennato, il ricorso alla proroga o al rinnovo del contratto, in assenza dei relativi presupposti, è equiparabile ad un affidamento diretto senza gara” (T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 20.06.2018, n. 04109, citata).

Sulla efficacia del contratto prorogato

Il Tar si è pronunciato, infine, sulla sorte del contratto.

In particolare, ha valutato che l’illegittimità dedotta debba ascriversi alle ipotesi di cui all’art. 121 del c.p.a. risolvendosi la contestata proroga in un affidamento diretto “con procedura negoziata senza bando” (cfr., in particolare, la lett. b del predetto articolo, al comma 1), e ritenuto di dovere fare applicazione del secondo comma del medesimo articolo secondo il quale, in deroga, “il contratto resta efficace, anche in presenza delle violazioni di cui al comma 1, qualora venga accertato che il rispetto di esigenze imperative connesse ad un interesse generale imponga che i suoi effetti siano mantenuti”.

Tra le esigenze imperative ha ritenuto di dover far rientrare, tra l’altro, “…quelle imprescindibili di carattere tecnico o di altro tipo, tali da rendere evidente che i residui obblighi contrattuali possono essere rispettati solo dall’esecutore attuale” (art. 121, comma 2, ultimo capoverso)”.

Ciò perché “l’Azienda sanitaria intimata ha assicurato, sia pure illegittimamente, la fornitura dei servizi, quali quelli psico-sociali e di riabilitazione, rientranti nei Livelli Essenziali di Assistenza a sostegno delle fasce deboli che da essa dipendono, come tali indifferibili, sicché sussistono esigenze imperative connesse ad un interesse generale che rendono opportuno il mantenimento degli effetti della proroga contestata sebbene la stessa debba essere annullata in ragione delle censure dedotte.”.

E quindi.

“Il mantenimento dell’efficacia della proroga de quo, ascrivibile, con l’accettazione, ad una vera e propria fattispecie negoziale, prescinde dall’esaurimento in facto dei sui effetti in ragione della dirimente considerazione che l’annullamento giurisdizionale ha effetto ex tunc, dalla data, cioè, dell’adozione dell’atto illegittimo, indipendentemente dallo spirare del termine di efficacia, segnatamente al 30 aprile 2019 (data in cui il Consorzio avrebbe cessato, in attuazione dell’affidamento contestato, la relativa attività).”.

Allo stesso tempo, però, ha irrogato nei confronti della stazione appaltante, in applicazione dell’art. 121, comma 3, c.p.a., una sanzione alternativa tra quelle previste dall’art. 123, comma 1, c.p.a., ritenendo congruo l’importo, in ragione del reiterarsi della condotta illegittima, nella misura pari all’1% del valore del contratto, rectius della proroga, tale intendendosi il prezzo di aggiudicazione ovvero dell’affidamento diretto da ultimo censurato (quinta proroga).

Avv. Pasquale Saffioti

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