Gli affidamenti di somma urgenza o in caso di calamità nel d.lgs. n. 50/2016
L’art. 163 del D. lgs. 18/04/2016, n. 50 disciplina le procedure di affidamento in circostanze ove risultino sussistenti motivazioni di “somma urgenza” o esigenze di protezione civile.
La norma in rassegna al comma 1 così recita:
“1. In circostanze di somma urgenza che non consentono alcun indugio, il soggetto fra il responsabile del procedimento e il tecnico dell'amministrazione competente che si reca prima sul luogo, può disporre, contemporaneamente alla redazione del verbale, in cui sono indicati i motivi dello stato di urgenza, le cause che lo hanno provocato e i lavori necessari per rimuoverlo, la immediata esecuzione dei lavori entro il limite di 200.000 euro o di quanto indispensabile per rimuovere lo stato di pregiudizio alla pubblica e privata incolumità.”
Mentre al comma 6 prevede:
“6. Costituisce circostanza di somma urgenza, ai fini del presente articolo, anche il verificarsi degli eventi di cui all'articolo 7 del decreto legislativo 2 gennaio 2018, n. 224, ovvero la ragionevole previsione, ai sensi dell'articolo 3 della medesima legge, dell'imminente verificarsi di detti eventi, che richiede l'adozione di misure indilazionabili, e nei limiti dello stretto necessario imposto da tali misure. La circostanza di somma urgenza, in tali casi, è ritenuta persistente finché non risultino eliminate le situazioni dannose o pericolose per la pubblica o privata incolumità derivanti dall'evento, e comunque per un termine non superiore a quindici giorni dall’insorgere dell’evento, ovvero entro il termine stabilito dalla eventuale declaratoria dello stato di emergenza di cui all'articolo 5 della medesima legge n. 225 del 1992; in tali circostanze ed entro i medesimi limiti temporali le amministrazioni aggiudicatrici possono procedere all'affidamento di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture con le procedure previste nel presente articolo.”.
Sostanzialmente, quindi, le fattispecie previste dalla norma sono due:
1) "circostanze di somma urgenza che non consentono alcun indugio";
2) eventi emergenziali di protezione civile, eventi calamitosi di origine naturale o derivanti dall'attivita' dell'uomo di cui all'articolo 7 del decreto legislativo 2 gennaio 2018, n. 224.
In tali circostanze, è consentito all’amministrazione di intervenire in deroga a qualsiasi procedura disciplinata dal D. lgs. n. 50/2016 ed a prescindere anche da qualsiasi previa negoziazione con operatori economici.
Tuttavia, ciò può avvenire soltanto attraverso una preliminare indagine volta a verificare la sussistenza dei presupposti di legge, tenendo presenti i poteri di controllo di cui è titolare l’ANAC nell’ambito delle proprie attività di vigilanza.
Per tale ragione, deve trattarsi di ragioni d’urgenza giustificate da circostanze impreviste, imprevedibili e comunque non preventivamente note all’amministrazione; ragioni che comportino uno stato di imminente e concreto pericolo di pregiudizio alla pubblica incolumità.
E ancora.
A tali evenienze il comma 6 equipara alle circostanze di somma urgenza quelle di cui all’art. 2, comma 1, lettera c), della L. 24/02/1992, n. 225, ove vengono indicate calamità “che in ragione della loro intensità ed estensione debbono, con immediatezza d'intervento, essere fronteggiate con mezzi e poteri straordinari da impiegare durante limitati e predefiniti periodi di tempo”, nonché la “ragionevole previsione” del verificarsi di tali calamità.
In altre parole, si deve trattare di situazioni in cui sia stato deliberato dal Consiglio dei Ministri lo stato di emergenza in ossequio all’art. 5 della citata disposizione legislativa n. 225/1992, chiamato a fissarne durata e l’estensione territoriale con specifico riferimento alla natura e alla qualità degli eventi e a disporre in ordine all’esercizio del potere di ordinanza.
La norma, ritiene sussistente la “somma urgenza” fino alla eliminazione delle ragioni che hanno comportato lo stato di pericolo di pregiudizio alla pubblica incolumità.
In tutte queste situazioni, le amministrazioni possono far riferimento alle procedure di somma urgenza previste dall’art. 163.
Veniamo adesso ai limiti di importo.
Va chiarito che la procedura prevista dall’art. 163 può essere attivata entro determinati limiti di importo che, comunque, ai sensi del comma 8, non può essere pari o superiore alle soglie di rilevanza comunitaria di cui all’art. 35 del D. lgs. n. 50/2016.
Somma urgenza, limite di importo pari ad € 200.000.
E ancora.
Esigenze di Protezione Civile € 200.000. In via eccezionale, nella misura strettamente necessaria, l'affidamento diretto può essere autorizzato anche al di sopra dei limiti di cui al comma 1, per un arco temporale limitato, comunque non superiore a trenta giorni e solo per singole specifiche fattispecie indilazionabili e nei limiti massimi di importo stabiliti nei provvedimenti di cui all'articolo 7 del decreto legislativo 2 gennaio 2018, n. 224. L'affidamento diretto per i motivi di cui al presente articolo non è comunque ammesso per appalti di valore pari o superiore alla soglia europea.
Sulla procedura di affidamento.
Per come già chiarito, al comma 1 dell’art. 163, in circostanze ritenute di somma urgenza, il responsabile del procedimento o il tecnico dell'amministrazione competente che si reca prima sul luogo è chiamato a redigere il verbale.
In tale atto vengono indicati i motivi dello stato di urgenza, le cause che lo hanno provocato e i lavori necessari per rimuoverlo, la immediata esecuzione dei lavori entro il limite di 200.000 euro o di quanto indispensabile per rimuovere lo stato di pregiudizio alla pubblica e privata incolumità.
A quel punto si darà seguito all’affidamento dei lavori mediante affido diretto, tramite la predisposizione, ad opera del RUP o del tecnico, di un apposito ordine di esecuzione dei lavori trasmesso dai medesimi soggetti all’affidatario individuato.
L’affidamento può avvenire anche contestualmente alla constatazione dello stato di urgenza ed alla compilazione del relativo verbale.
Poi, ai sensi del comma 4, art. 163, il responsabile del procedimento o il tecnico dell'amministrazione competente compila entro dieci giorni dall'ordine di esecuzione dei lavori una perizia giustificativa degli stessi e la trasmette, unitamente al verbale di somma urgenza, alla stazione appaltante che provvede alla copertura della spesa e alla approvazione dei lavori.
Qualora l'amministrazione competente sia un ente locale, la copertura della spesa viene assicurata con le modalità previste dall'articoli 191, comma 3, e 194 comma 1, lettera e), del decreto legislativo 18 agosto 2000 n. 267 e successive modificazioni e integrazioni.
Verifiche sussistenza requisiti dell’affidatario (requisiti generali di cui all’art. 80 del D. lgs. n. 50/2016).
Trattandosi di una procedura sorretta dal carattere di somma urgenza, gli affidatari sono chiamati a dichiare mediante autocertificazione, resa ai sensi del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, il possesso dei requisiti di partecipazione previsti per l’affidamento di contratti di uguale importo mediante procedura ordinaria, che l’amministrazione aggiudicatrice controllerà in termine congruo, compatibile con la gestione della situazione di emergenza in atto, comunque non superiore a sessanta giorni dall’affidamento.
In tal senso il comma 7 dell’art. 163 dispone che “7. Qualora si adottino le procedure di affidamento in condizioni di somma urgenza previste dal presente articolo, nonché, limitatamente ad emergenze di protezione civile, le procedure di cui all’articolo 63, comma 2, lettera c), e vi sia l’esigenza impellente di assicurare la tempestiva esecuzione del contratto, gli affidatari dichiarano, mediante autocertificazione, resa ai sensi del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, il possesso dei requisiti di partecipazione previsti per l’affidamento di contratti di uguale importo mediante procedura ordinaria, che l’amministrazione aggiudicatrice controlla in termine congruo, compatibile con la gestione della situazione di emergenza in atto, comunque non superiore a sessanta giorni dall’affidamento. L’amministrazione aggiudicatrice dà conto, con adeguata motivazione, nel primo atto successivo alle verifiche effettuate, della sussistenza dei relativi presupposti; in ogni caso non è possibile procedere al pagamento, anche parziale, in assenza delle relative verifiche positive.”.
Ove da controllo successivo dovesse emergere la carenza dei requisiti, la stazione appaltante recede dal contratto, con ogni conseguenza di legge.
In particolare, comma 7 art. 163, “Qualora, a seguito del controllo, venga accertato l’affidamento ad un operatore privo dei predetti requisiti, le amministrazioni aggiudicatrici recedono dal contratto, fatto salvo il pagamento del valore delle opere già eseguite e il rimborso delle spese eventualmente già sostenute per l’esecuzione della parte rimanente, nei limiti delle utilità conseguite, e procedono alle segnalazioni alle competenti autorità.”.
Corrispettivo delle prestazioni.
Le modalità di fissazione del corrispettivo dei lavori di somma urgenza affidati deve avvenire nelle forme di cui al comma 3 dell’art. 163.
In tal senso, “3. Il corrispettivo delle prestazioni ordinate è definito consensualmente con l'affidatario; in difetto di preventivo accordo la stazione appaltante può ingiungere all'affidatario l'esecuzione delle lavorazioni o la somministrazione dei materiali sulla base di prezzi definiti mediante l'utilizzo di prezzari ufficiali di riferimento, ridotti del 20 per cento, comunque ammessi nella contabilità; ove l'esecutore non iscriva riserva negli atti contabili, i prezzi si intendono definitivamente accettati.”.
Limitatamente agli appalti di servizi e forniture di importo pari o superiore a 40.000 euro, per i quali non siano disponibili elenchi di prezzi definiti mediante l'utilizzo di prezzari ufficiali di riferimento, laddove i tempi resi necessari dalla circostanza di somma urgenza non consentano il ricorso alle procedure ordinarie, il comma 9 dell’art. 163 dispone che “…gli affidatari si impegnano a fornire i servizi e le forniture richiesti ad un prezzo provvisorio stabilito consensualmente tra le parti e ad accettare la determinazione definitiva del prezzo a seguito di apposita valutazione di congruità. A tal fine il responsabile del procedimento comunica il prezzo provvisorio, unitamente ai documenti esplicativi dell'affidamento, all'ANAC che, entro sessanta giorni rende il proprio parere sulla congruità del prezzo. Avverso la decisione dell'ANAC sono esperibili i normali rimedi di legge mediante ricorso ai competenti organi di giustizia amministrativa. Nelle more dell'acquisizione del parere di congruità si procede al pagamento del 50% del prezzo provvisorio.”.
Da ultimo, l’ANAC è intervenuto a chiarire presupposti di ammissibilità e modalità di presentazione delle istanze per il rilascio del parere sulla congruità del prezzo.
Dal punto di vista contenutistico l’istanza deve indicare a pena di inammissibilità:
- il riferimento alla procedura svolta in applicazione dell’art. 163 per l’acquisizione di servizi o forniture;
- i motivi o le cause che hanno determinato lo stato di urgenza;
- l’attestazione dell’inesistenza, per i servizi di interesse, di prezziari ufficiali di riferimento, documentando il compimento ogni più opportuna verifica.
A ciò si aggiunga che la richiesta di parere deve contenere tutte le informazioni e gli elementi essenziali relativi all’acquisto effettuato, che permettano di procedere alla valutazione di congruità del prezzo. L’ANAC informa le amministrazioni qualora la comunicazione risulti incompleta. (cfr. sul punto Comunicato ANAC 15/02/2017)
Poteri di controllo dell’ANAC.
Come già riferito in precedenza, l’ANAC possiede poteri di vigilanza e controllo sulla legittimità della procedura intrapresa.
Ciò è ricavabile dal comma 10 dell’art. 163, ove viene stabilito che “10. Sul profilo del committente sono pubblicati gli atti relativi agli affidamenti di cui al presente articolo, con specifica dell'affidatario, delle modalità della scelta e delle motivazioni che non hanno consentito il ricorso alle procedure ordinarie. Contestualmente, e comunque in un termine congruo compatibile con la gestione della situazione di emergenza, vengono trasmessi all'ANAC per i controlli di competenza, fermi restando i controlli di legittimità sugli atti previsti dalle vigenti normative.”.
Ciò significa che l’ANAC è titolata a svolgere ogni controllo circa la sussistenza dei presupposti di legge sulla procedura di somma urgenza intrapresa.
Avv. Pasquale Saffioti
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